UNIVERSIDAD: IDEA Y CONCEPCIÓN
APORTES PARA UNA REVISIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGISLATIVA
University: Idea and Conception
Contribution for a Constitutional and Legal Revision
Guillermo G. Guerra C.*
Planteamiento del Problema. 2. Universidad:
Idea. 3. Universidad: Concepción 4. Universidad: Organización. 5. Naturaleza
Jurídica de Grados y de Títulos. 6. Conclusiones.
Resumen
Considerando que se
aproxima la posibilidad de una nueva legislación universitaria, se trata en el
presente ensayo algunos alcances al tema del cómo los principios propios de la naturaleza de la universidad han de
informar la legislación y la organización correspondientes para la dirección de
un sistema universitario, concepto desaparecido en la Ley 23733, quedando las
universidades en un conglomerado que se coordina por la Asamblea Nacional de
Rectores (ANR). Con este propósito se exponen los alcances de la Universidad,
centro del saber (Universidad: Idea) y garante de la conservación cultural; de
la Universidad comunidad o corporación (Universidad: Concepción), expresión
concreta del conocimiento y de las consecuencias de estos dos conceptos en la
organización de la universidad; así como la indagación de la naturaleza
jurídica de los actos que confieren los Grados Académicos y los Títulos
profesionales, tomando en consideración la
existencia de universidades fundadas por particulares, en las que el
Estado sólo tiene la potestad de
autorizar su funcionamiento, frente a universidades públicas y las privadas (anteriores al De. Legislativo
882) que se generan por Ley de la República.
Palabras claves: Ley Universitaria. Decreto Legislativo. Comunidad Universitaria.
Corporación. Establecimiento. Universidad Pública. Universidad Privada. Universidad
Particular. Naturaleza Jurídica. Grado.Título.
Abstract
Considering the
possibility of a new oncoming university legislation, this essay deals with
some approaching to the subject of the very principles of the nature of
University and how they should influence the legal frame and an according
organization for an effective direction of the University System a concept that
has disappeared in Law Nr. 23733, thus remaining as a conglomerate jus
coordinated by the National Rectors Assembly (ANR). For this purpose the scope
of University Knowledge Center (University idea) and University Community or
Corporation (University Conception) are presented and the consequences of this
both concepts in university organization. Also the legal nature of academic
degrees and professional licenses that they confer are analyzed by individuals,
where Government only authorize their operation, compared too public and
private universities (previous to Legislative Decree Nr. 882) generated by
Republic Law.
Key words: University Law. Legislative Degree. University
Community. Corporation. Public University. Private University. Particular
University. Legal nature. Academic Grade. Professional License. Professional Title.
1.
Introducción
Planteamiento del tema
La necesidad
de mantener vivo el hecho social
que conocemos como Universidad, concita
la preocupación de los académicos, de las
comunidades profesionales y políticas y de la colectividad, en general. Sin
embargo, la idea y concepción de este cuerpo social no parece considerarse por
quienes tienen la potestad de regular su existencia y desarrollo o por quienes
operan en la misma, motivo por el cual resultan
confusiones de orden legal y de gestión que afectan la naturaleza propia del
fenómeno universidad, percibiéndose más un voluntarismo que un rigor científico
en la legislación, como en la administración de la universidad.
La perspectiva de una nueva legislación, como la comprensión
de la existente, obliga a discutir y homologar conceptos alrededor del sujeto a
legislar, aspecto que es finalidad del
presente ensayo, dejando caer algunas ideas sobre la problemática de la
naturaleza jurídica de la universidad institución y de la credencial que expide
confiriendo el estado académico o profesional de los egresados y titulados.
La discusión de estos criterios es tanto o más
urgente en estos tiempos, en los que se ha de perfilar una Ley universitaria
definitiva que comprenda el rol público y el rol privado; pero siempre, en el
marco de una concepción que por historia de la
universidad o de la concepción
publicista que se incluyó en la Constitución de 1979 o en la liberal que corresponde a la Constitución de 1993,
podríamos hacer algunas distinciones y hacer alguna definición, siempre de cara
a nuestra realidad latinoamericana. Esta
decisión toca ya la problemática de la
reforma constitucional. Actualmente, la legislación existente es casi
inoperante y las universidades funcionan como realmente les parece, lo que
de por sí no debiera ser preocupante,
siempre que se mantengan los niveles de garantía para la formación profesional, la
investigación, la extensión
universitaria, la proyección social y,
sobre todo, una docencia permanente que importe la existencia de una carrera
académica. Por otra parte, los órganos
de supervisión como la CONAFU (Comisión Nacional de Autorización del
Funcionamiento de universidades) o de
coordinación como la ANR (Asamblea Nacional de Rectores) tienen alcances muy
limitados y cuando, en el marco de sus
competencias, ponen el rigor que la ley demanda, son interferidos por resoluciones judiciales sobre la base de
lo que los jueces denominan “criterio jurisdiccional” por el que justifican las
interpretaciones de la Constitución y las leyes, en las que se sustentan y
dejan fuera las disposiciones de éstos órganos de supervisión.
Podemos afirmar que la ley vigente para la
organización de las universidades particulares con o sin fines de lucro es el
D. Legislativo 882, sin perjuicio del espacio
que corresponde a la Ley 23733 y a sus modificatorias, las que
son aplicables con esa limitación y las consecuencias a las que puede llevar la
interpretación administrativa o judicial, tratándose de universidades
particulares; pues para las universidades públicas y las privadas, creadas por
Ley de la República, la Ley 23733 queda
vigente en toda su extensión, incluyendo las modificatorias, pues el D.
Legislativo 882 restringe su ámbito de aplicación a las “universidades particulares”, organizadas
o incorporadas de acuerdo a su normatividad, quedando para las mismas la Ley 23733,
en lo que respecta al orden académico y a la coordinación interuniversitaria,
pues el D. Legislativo regula la organización y la gestión administrativa y
patrimonial de modo que la organización y funcionamiento académico no puede ser
excluido y quedar fuera de normatividad,
a sola disposición de sus promotores o propietarios, lo que sí se percibe en la
práctica, como acusa un diagnóstico de las experiencias, al respecto.
El calificativo de privada importa oposición a lo
público o estatal, es decir que es una universidad fuera del sector público,
sostenida por el esfuerzo de la misma
comunidad por la prestación de servicios educativos superiores sin fines de
lucro y subordinada a la Ley universitaria con todas las características de una universidad pública,
salvo en algunos aspectos. El calificativo de particular importa pertenencia a
ciertas personas y es opuesto a lo general y conlleva el atributo de
propietario, con todas las facultades de dicha situación.
Esto obliga a las universidades particulares
a observar los presupuestos legales para
los fines de la gestión académica de las Facultades y Escuelas, la organización
de los currículos y planes de estudio para la Formación profesional, la Extensión
universitaria y la Proyección social. En el Perú no existe una legislación
sobre planes básicos de estudio para la formación profesional que no sean los
criterios académicos generales que se incluyen en la Ley 23733, actualmente
distorsionados y hechos de acuerdo a la voluntad de cada universidad, al punto
de ofrecer formación profesional integral a distancia sin control de ninguna
clase; pues, las carreras profesionales, su denominación y los
currículos se diseñan, se construyen y se aprueban por la propia administración de cada universidad y
los títulos profesionales, patentes de
ejercicio liberal, se expiden directamente bajo la responsabilidad de la misma
institución, todo, bajo sustentación de
la Autonomía Universitaria – tema muy sensible y de mucha discusión-
llevada al extremo, como si el Estado no
tuviera nada que hacer respecto a ello y sólo
se han puesto la confianza y las esperanzas en la acreditación, la que
se presume ha de procurar un alineamiento a lo académico, de estas
universidades.
D. Legislativo 882. Disposiciones Finales:
Primera.- Las Leyes
N°s. 23384, 23733, sus
ampliatorias, modificatorias y conexas, 26439 y 26549 mantienen vigencia en lo
que no se opongan a la presente Ley.
Quedan sin efecto todas las inafectaciones,
exoneraciones u otros beneficios concedidos con carácter general, a los Centros Educativos y Culturales respecto
al Impuesto General a las Ventas y del
Impuesto a la Renta.
Lo dispuesto en esta Ley no afecta lo establecido en
el Acuerdo aprobado por el Decreto Ley 23211.
En mi opinión, lo que respecta al tema de
impuestos no afecta a las universidades privadas creadas por Ley de la República; pues las inafectas,
constitucionalmente, son las Universidades, Personas Jurídicas; mientras en las
universidades que se generan conforme a las disposiciones del D. Legislativo
882, en sí, universidades particulares, objetos sociales o comerciales,
quedando la personalidad jurídica cautiva en la “promotora o en la propietaria”
con fines de lucro, la que alcanza sus propósitos tomando la actividad universitaria como el medio y
respondiendo por los objetivos de la misma. Distinto sería el caso de las
universidades particulares sin fines de lucro; pues se entiende que no se
generan rentas distribuibles; sino, excedentes propios de la actividad y para
el desarrollo de la universidad, pese
a la problemática que constituye su
naturaleza jurídica organizacional; pues serán Asociaciones o Fundaciones de
Derecho Civil o Cooperativas y la
universidad queda como su objeto social.
Cfr. Guillermo
Guerra Cruz. El Patrimonio Universitario, Apud. En Defensa de la Universidad
(2002). Trujillo- Perú.
La inafectación concedida a las universidades,
institutos superiores y demás centros educativos de todo impuesto directo o
indirecto se concede por la constitución
de 1993, limitando la exoneración que concediera la Constitución de 1979 en su
artículo 32, la que se refería a todo tributo creado o por crearse; pero, reconociendo que esa exención
supone que las universidades no son
sujetos que lleven la carga de tributaria, en materia de impuestos, en cuanto
los recursos se apliquen a las actividades propias de ellas.
2
Universidad: idea
Dos son los conceptos que integran la
universidad como ideal o idea y que tienen que ver con los derechos
fundamentales de la persona: El Saber y la Libertad, conceptos que se proyectan
a la construcción del desarrollo de las sociedades, generadoras de la cultura.
El saber genera una bipolaridad de sujetos: El
sabio y el aprendiz., ambos en condiciones de libertad de pensamiento y
expresión, con objetivos de crear nuevos conocimientos, derivarlos a la creación tecnológica e
influir en la conservación del patrimonio cultural.
Es en este ámbito, dentro del que históricamente
se generan asociaciones con fines de aprendizaje y de investigación. El término
universidad no está en referencia a la universalidad del conocimiento
(universitas studiorum); sí, a la asociación
o comunidad de profesores y estudiantes que se afincan en un lugar con
voluntad y entendimiento de aprender y hacer crecer los saberes (universitas
personarum studium generale)
Cfr. Jaime R. Ríos Burga. La Universidad en el Perú: Historia, presente
y futuro (2008). ANR. Lima. Perú. Vol. I La Universidad en la etapa
colonial p.14
Bajo estos conceptos, en plena decadencia del régimen feudal, época carente de libertad y
exageradamente aristocrático, emergieron
corporaciones académicas, como una respuesta a la necesidad de adecuarse a los cambios políticos y
sociales. Este fenómeno fue resultado de aprendices y de sabios, antes que de
iniciativa oficial; es decir producto de esfuerzo social. Por eso, la
universidad, desde sus orígenes, está asociada a un carácter comunitario,
espontáneo, democrático y consciente de su independencia.
En este caso se trata de corporaciones en el sentido
preciso del término, pues el elemento asociativo era real y no legal.
En el medioevo se fundan universidades por
convenio entre partes y sin documento de constitución, como las universidades
de Salerno, Oxford, Cambridge, Padua, entre otras.
Como todo cuerpo social, la universidad acusa
una estela de desarrollo y en el siglo XV
alcanzan su apogeo universidades como Cambridge, Oxford, Praga, Viena,
Heidelberg, París, Salamanca, Bolonia, entre otras.
Pedro Ferrer Pi. La Universidad A Examen. (1973).
Edit. Ariel. Barcelona. España 423 pp.
El concepto de libertad debe entenderse como el
privilegio institucional de la expresión de ideas sobre asuntos sociales de
todo orden, observando siempre el respeto al sistema jurídico y a la moral y
buenas costumbres. De aquí, la denominada libertad de cátedra, que no es otra
cosa, que libertad de generación de conocimiento para la enseñanza y el
aprendizaje y es una especie de escudo contra las arbitrariedades externas
del poder público o internas de las jerarquías
institucionales o de las presiones ideológicas masificadas de usuarios o
de operadores, lo cual no importa
defenestrar a colegas o administradores o usuarios; pues el cuerpo colectivo debe mantenerse en
equilibrio, siempre apuntando al cumplimiento de la misión y de la visión
institucionales. El concepto de libertad de cátedra incluye los dos extremos;
libertad académica para que el profesor o
docente organice el saber que le corresponde facilitar, en el
contexto de las concepciones que considere de mejor enfoque científico y
la libertad del discente de exponer sus
propios enfoques, en el contexto que hubiera
propuesto el profesor o docente o facilitador; siempre con rigor científico
Esto quiere decir que el aprendizaje se ha de orientar en una dinámica
dialogante y de búsqueda de la verdad científica por métodos de riguroso estudio, dependiendo de la naturaleza de la
materia.
Las necesidades de crecimiento en equilibrio,
lleva a la Universidad Idea a la Universidad Organización y se disuelven las
interrelaciones personales, centrándose las relaciones orgánicas en una
comunidad de intereses académicos.
3
La Universidad:
Concepción
Con el significante “concepción”, nos referimos
a la determinación o modo de ver la idea
universidad en una época y espacio determinados, lo cual definirá el modelo
legal con el que se le conciba. La universidad ha de correr en las pistas de
sus tiempos, recogiendo las inquietudes y las necesidades de las sociedades a
las cuales se debe.
La Universidad, como corporación o comunidad de
profesores, estudiantes y graduados, conlleva
la misión de buscar la verdad científica y, en cada país y momento histórico,
es un centro de estudios del más alto nivel, abierto a la investigación y al
cambio permanente de los conocimientos; no dogmáticos; independientes y autocríticos. Sin embargo, en el Perú, esta
concepción de universidad no es general, respecto a universidad corporación;
pues, el modelo se ha diversificado y, junto a las universidades corporación o
comunidad, se introduce un modelo tipo establecimiento, es decir, un centro de altos estudios, objeto social de
una persona jurídica, fundadora y no
sólo promotora, distinta a la institución universitaria que queda como objeto
social o comercial, según sea la fundadora
de Derecho Civil o Cooperativo o Comercial; pudiendo ser, en este último caso,
una persona natural organizada como
sociedad comercial (D. Legislativo 882). En este caso, los profesores son simples cooperantes académicos
y los estudiantes, clientes que demandan el servicio o la prestación educativa;
esto, no necesariamente importa un anatema; pero sí una inquietud de distorsión
de la misión universitaria; pues en un establecimiento con propietario ¿Qué
garantías pueden haber para la libertad
académica y la independencia ideológica?
El término comunidad trae la idea de una
asociación de profesores, estudiantes y graduados (Ley 23733), generándose, conforme
este modelo, relaciones de cooperación y participación en el gobierno de la institución
por disposición de la Ley. Los profesores ordinarios tienen una relación
funcionarial (las públicas), laboral (las privadas), en cuanto prestan sus
servicios para la investigación, la enseñanza, el desarrollo institucional y una
relación orgánica, como miembros de la comunidad organizada. Los estudiantes,
igualmente, tienen una relación de usuarios de los servicios de enseñanza
y una relación orgánica como integrantes
de la organización (en las públicas y en las privadas creadas por Ley). Los graduados
constituyen la presencia de su ser en el acontecer social, como heraldos de su
eficiencia y como reinformantes para los procesos de aprendizaje, investigación, extensión y proyección social
y sus asociaciones eligen sus representantes de acuerdo a los reglamentos de cada universidad. Estas
situaciones resultan determinadas por la ley, no por expresión de los
operadores.
Debo reconocer que aplicamos aquí la
terminología de corporación, referido al término legal de comunidad que usa la
Constitución y la Ley peruanas, en cuanto el cuerpo de profesores, estudiantes y graduados eligen a sus propias
autoridades, sea a nivel institucional, como a nivel de Facultades; pero, en
realidad, no se trata de un auténtico sistema de asociación; pues ello supondría
una manifestación de voluntad de así constituirse y cuota de afiliación, lo cual no existe en la Universidad pública,
ni en las privadas; pues los profesores son funcionarios, en las públicas y
empleados o colaboradores, en las privadas y particulares y los estudiantes, en
las públicas como en las privadas y particulares son usuarios del servicio,
bajo relaciones de Derecho Público por el cual, en las privadas y particulares, pagan los precios establecidos
por la administración universitaria. Es la ley la que les adjudica condición de
miembros de la comunidad académica al definir a
la Universidad.
En el Derecho Administrativo peruano existen
ciertas confusiones en las categorizaciones jurídicas y ámbitos de aplicación
de la normatividad propia de las
universidades y de las del procedimiento
administrativo. Este es el caso de la aplicación de la Ley del Procedimiento
Administrativo General respecto a las procedimientos y decisiones de las
universidades privadas y particulares; pues ambas están en el ámbito de un
servicio considerado como servicio público, independientemente de su
discutibilidad; como también en el caso de los profesores de las universidades
privadas sujetos a la legislación de la
actividad privada, respecto a sus derechos y beneficios.
Cfr. Ley Universitaria No. 23733.
Art. 54. Los
profesores de las universidades privadas se rigen por las disposiciones del
Estatuto de la respectiva universidad, el que establece las normas para su
ingreso a la docencia, su evaluación y su promoción. Le son aplicables las
reglas del presente capítulo, con excepción del artículo 52 incisos “e” y “g” y
53.
La legislación de la actividad privada determina los
derechos y beneficios de dichos profesores.
Cfr. Ley del Procedimiento Administrativo General.
1. Ámbito de aplicación de la ley.
…
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que
prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización, conforme a la normativa de la materia.
Desde esta concepción, la Universidad, como comunidad
o corporación de personas, se gobierna, se autogestiona, se formaliza
legalmente, adquiere personalidad jurídica, como cuerpo colectivo y se deriva a
una institución identificable y distinta en su naturaleza legal de otros
centros de estudios especializados.
Esto explica por qué en la legislación peruana,
la razón orgánica de la universidad comunidad o corporación se vincula
directamente a la Constitución de la República, la que subordina al legislador;
como el Estatuto de cada Corporación universitaria se
subordina directamente a la Ley, la que debiera tener carácter de Ley
Orgánica. En todo caso, la Ley Universitaria no requiere de reglamentación,
pues su reglamento corresponde a cada universidad, él que ha de ajustarse a lo
dispuesto en la Constitución y en la Ley.
Este hecho legal se justifica en cuanto la Constitución de la República
declara que la universidad goza de
autonomía académica, administrativa y económica.
Surge aquí el tema de la autonomía universitaria,
directamente vinculado a la concepción y modelística universitaria y cuyos
enfoques conceptuales tienen diversos
matices de acuerdo a la época y a la evolución de las libertades políticas y
sociales de los Estados. Vid. Sobre
este asunto. Gutiérrez Reñón, Alberto. El Futuro de la Universidad. Apud
Revista de Administración Pública, Nums 100-103. Enero-diciembre 1983. Madrid-
España.
Nos hemos referido a la concepción de Universidad,
en general; pero, tomado el término concepción como una postura filosófica,
cada país y cada universidad afirma su concepción, es decir, su vocación, por
la cual procura un color distinto de las demás y concentra sus actividades
sobre los principios que declara como su filosofía; pero debe realizarlo por
los canales democráticos de expresión popular, vale decir por leyes emanadas
de los Congresos, en los que se delibere
y se adopte la decisión que importa el destino de instituciones de relevancia
trascendente para el servicio de la colectividad, como son las profesiones en
las diversas especialidades.
4
La Universidad
Organización
En materia de organización hay que reconocer
dos tipos, según la conformación de su gobierno: La forma de establecimiento y la forma de corporación o asociativa. En el primer
caso, el gobierno de la universidad se conforma por decisiones exteriores a
ella, así, las llamadas instituciones
descentralizadas como el Banco Central de Reserva o el Instituto Nacional de
Cultura. Las corporaciones, en cambio forman su gobierno por los miembros de la
organización y por su propia decisión,
tal es el caso, en el Perú, de las universidades públicas y las privadas con
personalidad jurídica conferida por Ley. También los municipios o corporaciones
municipales.
La Constitución de la República Peruana de 1993,
en el artículo 18, acápite tercero estipula que “La universidad es la comunidad
de profesores, estudiantes y graduados. Participan en ella los representantes
de los promotores, de acuerdo a ley”. Con lo cual, está clarísimo que la Constitución recoge la concepción del ayuntamiento
universitario, independientemente que se trate de universidad pública o privada
o particular, manteniendo el mismo concepto que estipulaba la constitución de
1979; según la que, las Universidades, todas, públicas y privadas, eran creadas
por Ley de la República; pues, entonces, no era imaginable la idea de propiedad
de establecimientos de educación, cualquiera fuere el nivel.
Vid. Tercer aparte
del artículo 31 de la Constitución de la República del Perú de 1979: Las
universidades están constituidas por sus
profesores, graduados y estudiantes.
En el acápite segundo, del artículo 18, de la
Constitución de 1993 establece que “las
universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las
condiciones para autorizar su funcionamiento”.
Aunque las definiciones en los diccionarios son
genéricas, promover tiene la idea de proponer y generar ideas en relación a un
objetivo, gestionando su realización y puede culminar con la sola propuesta,
pero la decisión de su realización o concreción puede depender de operador
distinto.
El Estado actúa como promotor y fundador de sus
propias universidades, configuradas como lo establece en el acápite tercero del
mismo artículo 18 (arriba mencionado), con la naturaleza legal de persona
jurídica de derecho público, dejando
la personalidad de derecho privado; a las comprendidas en la Ley 23733, cuya
personalidad privada se les concedió por la Ley y a las fundadas por particulares
conforme con la personalidad que resulta por su constitución de acto entre privados, en
el marco de la autonomía de la voluntad.
En efecto, con el propósito de liberalizar la
educación, de fomentar la inversión en educación y sustentándose en el principio de la libre iniciativa, se dio el Decreto Legislativo 882, por el que
toda persona natural o jurídica tiene derecho a la libre iniciativa privada que
comprende la de fundar, promover, conducir y gestionar instituciones
educativas, con o sin finalidad lucrativa (Artículo 2); incluyendo, en su
ámbito de aplicación instituciones de educación de todo nivel educativo,
superior, universidades y escuelas de posgrado, bajo cualquiera de las formas empresariales
comerciales o civiles o
cooperativo(Artículo 1) Si bien, este D. Legislativo comprende en sus
formulaciones la terminología de comunidad de profesores, alumnos y graduados,
la reduce a criterios accidentales o accesorios; pues la preeminencia la tiene
el propietario A nuestro parecer, esta formulación distorsiona y contraviene el
concepto constitucional que define la
naturaleza orgánica de la universidad como la comunidad de profesores,
estudiantes y graduados, dando participación en ella a los promotores y no, al revés. En el D. Legislativo 882 se pierde el concepto de comunidad o corporación, quedando
subordinado a decisiones de los propietarios, y se le imprime el carácter de
establecimiento, ya que su gobierno,
administración y gestión corresponde a la organización propietaria, la
que insume la universidad para su cuerpo mismo, pues lleva la responsabilidad del cumplimiento de
los objetivos, de modo que los órganos de las asociaciones o sociedades
comerciales propietarias deciden los destinos de su objeto social o comercial,
estipulando estas disposiciones que tales universidades
dispondrán en el reglamento interno la participación de la comunidad
universitaria en los asuntos relacionados al régimen académico, de
investigación y proyección social (Artículo 5, segundo aparte). Como se
puede colegir, la comunidad universitaria queda en un plano secundario
Por ello, comúnmente se denomina a estas empresas de lucro como universidades con dueño, lo
cual no es peyorativo; sino, una calificación de objetivos personales del
propietario.
Lo más lamentable del caso es que este Decreto
Legislativo 882 resulta, en la práctica, como el único cuerpo normativo para
las universidades particulares, no obstante la subsistencia de la Ley 23733, que queda en vigencia y
aplicable a estas universidades, en tanto no se oponga a tal Decreto
Legislativo. Los intereses generados en el
trayecto de esta ley son tan fuertes y extensos que a cualquier
gobierno, por progresista que fuera su línea ideológica, le será muy difícil revertir la situación; sino, casi imposible; pues, estando
en medio el principio de la libre
iniciativa y la exclusión del estado en el centro sustancial de la economía, con un rol de subsidiaridad,
tendrá siempre el escollo del Tribunal Constitucional, salvo reformas
sustanciales de la Constitución del 93 o con la dación de una nueva
Constitución.
Con propósito de una mayor seguridad para el
interés público el Estado debe reasumir la función de crear o suprimir
universidades por acto legislativo, sea por decisión o iniciativa propia, como las
de la sociedad civil, es decir por iniciativa privada.
En el mundo occidental, resumiendo la modelística para
la gestión, pueden reconocerse dos sistemas,
originariamente bien diferenciados: el anglosajón con el modelo
tradicional de fundación, constituidas por particulares que asumen el
financiamiento y sus productos quedan bajo su propia responsabilidad,
reservándose el Estado la regulación de
algunas profesiones, cuyo reconocimiento no asume; sino que queda para los
Colegios Profesionales correspondientes, el Modelo Napoleónico de función estadual o
servicio público, en el marco del
Derecho Administrativo y el Modelo Latinoamericano con potestades del Estado
para crear universidades públicas y fiscalizarlas, confiándoles la formación
profesional y la investigación, como
funciones de las mismas, regulando su gobierno y administración. En el
Perú, a este modelo Latinoaméricano, con diferencias en los diversos países del
área, se le ha agregado el de Universidades particulares; parcialmente, al estilo anglosajón, bajo la coordinación de un
órgano emergente de la asociación de universidades, además de la Ley que regula
la acreditación de universidades e institutos superiores.
Cfr. Pedro Ferrer Pi. Op. Cit. Cap I pp 13 a 45.
Alberto Gutiérrez Reñón. Op. Cit.
Las razones de involucrar la organización de la Nación y del Estado en los
cauces de una economía liberal y de modernizar las instituciones,
correspondientes a periodos que justificaron determinados modelos, dan lugar a
la búsqueda de modelos que se adecuen a ese sistema, por razones de libertad de
empresa, de competitividad y de eficiencia en un mundo globalizado y en este camino se pierde la visión de la naturaleza social de
determinadas instituciones que no tienen ni se oponen a una reforma de su modelo,
pero siempre en el marco de su propia naturaleza; pues, instituciones como la
universidad están conscientes de que han de ser flexibles con el desarrollo
social y los elementos emergentes de ello, como la competitividad y la
globalización; pero ello, no puede dar lugar a convertir a la universidad en un medio de enriquecimiento
personal y de dominio sobre la misma, al
punto de ahogar a la comunidad y con ello el elemento sustancial de su
funcionamiento: la libertad académica. El lucro convierte a la institución
universitaria en una productora de profesionales sin las garantías de la competitividad que se
pregona.
5
Naturaleza jurídica
de los Grados y de los Títulos
El caso es que todas las universidades públicas
o privadas confieren Grados Académicos y Títulos Profesionales a nombre de la
naciCn, generándose un problema respecto a la naturaleza jurídica del acto que
los confiere, en otros términos: ¿Es el acto qué emite la institución
universitaria, pública o privada sujeta o no a la Ley 23733, confiriendo un
Grado Académico o Título Profesional un acto administrativo? ¿Cómo puede ser posible que el Grado Académico o Título Profesional
que emite una universidad particular obligue erga omnes a su cumplimiento?
Respecto a la universidad pública el asunto no es complicado, pues, en ese
caso, la universidad es persona jurídica de derecho público y sus órganos son
públicos, cuya potestad se ejerce por
funcionarios públicos, conllevando “per
se” el jus imperium En el caso de universidades privadas, si la universidad
recibió la personalidad jurídica por ley
y se comprende en la Ley 23733,
resulta como un acto delegado del poder
público; pero, en el caso de universidades particulares, cuya
personalidad jurídica resulta como
consecuencia de contrato privado, en el marco de la libertad de enseñanza y de la libertad de comercio, aunque la autorización de funcionamiento se haga
por órgano del Estado, la duda es muy
firme, es decir, ¿se trataría de actos
delegados por el poder público o simplemente sería el resultado del contrato entre la universidad y el cliente, sustentado
en la libertad de la iniciativa privada para realizar actividad de comercio o
social? Si fuere esto último, ¿cómo
resultaría la dotación del jus imperium?
Así, ¿los Colegios Profesionales, personas jurídicas de derecho público, quedarían
obligados a colegiar al titular de un Título
Profesional, conferido por universidad privada,
sin entrar a cuestionamiento alguno? ¿Cuál sería la técnica de control o
supervisión que garantice a la comunidad o colectividad en general la
prestación de servicios que trascienden el ámbito de las partes? ¿Sería, acaso
la acreditación, la que para el efecto resulta accesoria a la existencia y a la
naturaleza jurídica propia de la universidad? Aquí no entra la Asamblea
Nacional de Rectores, la que es un
órgano del Estado sin potestades coactivas, salvo en asuntos muy restringidos,
resultado de la coordinación interuniversitaria; no, de
gobierno, pues carece de la naturaleza de órgano central de un sistema, porque
no existe tal sistema universitario y
sólo existe un conglomerado de universidades que se integran a este órgano de
coordinación y, peor todavía, con dominio de las universidades con fines de
lucro.
Podría argumentarse que el D. Legislativo 882 incluye en el artículo
5° las funciones autorizadas para orientar la gestión del
servicio educativo y
estipula que “la educación universitaria
tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación
intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica.”
Declaración concordante con la primera parte del artículo 18 de la Constitución
del 93. De lo cual se podría colegir que es el Estado el que concede esta
prerrogativa como competencia de gestión
del servicio educativo, dándole,
supuestamente, el privilegio legal a las universidades comprendidas en el D.
Legislativo 882 las competencias para conferir
grados y títulos con valor oficial y por tanto obligatorios en su
observación por todas las instituciones públicas y privadas y, en
general por la ciudadanía en pleno.
La Constitución peruana de 1979
dispone taxativamente que “las universidades otorgan grados académicos y
títulos profesionales a nombre de la
Nación”. Acápite 6 del artículo 31. Pero estas universidades, de acuerdo con
esta Constitución, se creaban por ley de la República y sin fines de lucro.
El problema va más allá del que resulta de las apariencias y toca el de la naturaleza
jurídica del ser mismo de la Universidad, llevándonos a la cuestión, a
la luz del Derecho Nacional, de si la Universidad es o no un servicio
público, en sí, o un servicio de interés público, regulado por el Estado ya que
de ello resultarán todas las
consecuencias jurídicas y
materiales de las competencias del Estado y del manejo de estas instituciones
por entes privados. Este problema no es nada simple y tiene que resolverse a
la luz de los principios naturales y
jurídicos básicos sobre los que reposan
los derechos fundamentales y a la luz de
la razón del ordenamiento legal.
La autonomía universitaria está íntimamente ligada a este problema.
Si bien el Tribunal Constitucional del Perú se
ha ocupado reiteradamente sobre este asunto, afirmando la naturaleza de
servicio público del servicio educativo, no es posible descartar la inquietud
académica sobre esta problemática, a la luz de los acontecimientos que se
desprenden del desarrollo educacional; pues la sentencia adjudica el atributo
de público a la educación desde la
perspectiva de las relaciones individuo sociedad y de los derechos individuales, pero no, desde la
naturaleza misma de la categoría
administrativa.
“La educación es un derecho humano y un deber social
fundamental; es, así mismo, democrática y obligatoria. El Estado la asume como
función indeclinable y está obligado a invertir en todos sus niveles y
modalidades. La educación es un servicio público y se sustenta en el respeto a todas las corrientes del pensamiento con
la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno
ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la
valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y
solidaria de los procesos social consustanciados con los valores de la
identidad nacional, enmarcada en una visión latinoamericana y universal. Sentencia
del Tribunal Constitucional. Exp. N°4252.Tacna. Larry Jimmy Ormeño Cabrera.
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 00607-2009-PA/TC. Lima. Flavio Roberto
Jhon Lojas Vs. Universidad Garcilaso de
la Vega. Parágrafo 2. Procedencia dela demanda.
En el Perú existen dos posiciones respecto a la
naturaleza jurídica del servicio: la publicista que sostiene la naturaleza de servicio público y la
privatista sobre el fundamento del
Derecho de la sociedad civil a la libertad en materia de Educación.
Cfr. Sobre este asunto
en Antonio Abruña Puyol, Víctor Sebastián Baca Oneto y Álvaro Zegarra
Mulánovich. “Algunas Ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el
ordenamiento peruano”. Apud. Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol.
I-2000, páginas 9 a 57.
No dejamos de reconocer que el problema es
debatible y, como lo refiero, existen corrientes que dejan el servicio
educativo fuera de la naturaleza de servicio público y sostienen el derecho
irrestricto de los particulares a brindar estos servicios, desde la perspectiva
de la concepción Liberal y de la pertinencia con el Derecho a la Educación.
Cfr. Luis Bustamante Belaunde. La Empresa y la
Educación (2001). Lima. Instituto del Ciudadano. Apud. Boletín Nr. 57.
La configuración de universidades tanto en el
marco de la legislación comparada, como en la nacional, estrictamente, presenta
una serie de complicaciones, como la de la inquietud, de en qué medida el
propio Estado, a la luz del D. Leg. 882, por sus instituciones empresariales o
a cargo de servicios públicos por concesión, podría fundar universidades con el
carácter privado.
5.
A modo de conclusión
Hasta aquí
podemos concluir en lo siguiente:
- Históricamente,
la universidad está ligada a los conceptos de Saber o Ciencia y Libertad
para garantizar la búsqueda de la verdad científica. Se constituye en un
hecho social espontáneo, en principio, que luego se institucionaliza, sobre
la base de la idea corporativa y la autonomía, como garantía de la
libertad de enseñanza.
- La
universidad, tradicionalmente, se constituyó como una comunidad o
corporación de profesores, estudiantes y graduados, quienes asumían el
gobierno y la dirección de la gestión institucional.
- En
la legislación peruana, el Estado y sus entidades pueden promover la creación de universidades, con el
carácter de personas jurídicas de
derecho público.
- Independientemente
de las universidades privadas creadas por Ley con personalidad jurídica de
derecho privado; consecuente con la concepción de la universidad como
servicio público, en el Perú; partiendo de la concepción privatista, se
admite legalmente (D Legislativo
882). de que toda persona natural o
jurídica tiene derecho a la libre iniciativa privada para
realizar actividades educativas, lo
que comprende fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas
Particulares con o sin finalidad de lucro; quedando obsoleta la
preeminencia del Estado en este aspecto, el que se limita a aprobar el funcionamiento
de universidades fundadas por acto de voluntad privada.
- La
Ley Universitaria 23733 es aplicable en todo lo que respecta a lo
académico a las universidades organizadas bajo el imperio del D. Legislativo 882, el que
norma el nacimiento o creación y estipula las competencias autorizadas en
materia educativa a los propietarios de las establecimientos educativos
(sic)
- Surgen
problemas de neta condición jurídica, como el de definir si la universidad
es o no un servicio público y determinar la naturaleza jurídica del acto
por el cual, las universidades particulares confieren grado académico o
título profesional, de modo de dejar claramente determinada la naturaleza
de jus imperium que obligue a todos a su consideración y cumplimiento.
- La
Ley Universitaria debe sustentarse en una concepción filosófica y jurídica
que garantice el orden profesional, como servicio de prestaciones
científicas, educativas, de
desarrollo cultural y social de la colectividad, cautelando el interés
público.
*Fue Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada
Antenor Orrego (Upao). Decano de la Facultad de Derecho y Rector
Profesor Emérito de la
Universidad Nacional de Trujillo (UNT).
Ejerció como Como Profesor Principal, Director de Planificación, Director
de la Escuela de Derecho y fundador de las cátedras de ciencia de la
Administración Pública y Organización y Métodos de la Facultad de ciencias Económicas
y Profesor Principal de Derecho Administrativo y Hacienda Pública de la
Facultad de Derecho de la UNT.
